电子烟是烟草吗?买卖电子烟涉嫌非法经营罪吗?

作者:admin    来源:非雾电子烟    发布时间:2021-02-28 12:04    

  2017年,国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,将iQOS、GLo、Ploom、Revo四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。同样在2017年,国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的iQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验,从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类,判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分,填充物由烟叶制成。因此,iQOS“烟弹”属于烟草制品,属于《烟草专卖法》的监管对象。

  电子烟是烟草吗?买卖电子烟涉嫌非法经营罪吗?

  根据《烟草专卖法实施条例》规定,进口烟草专卖品只能由取得特种烟草专卖经营企业许可证的企业经营。我国尚未进口IQOS烟草制品,因此任何交易IQOS烟草制品的行为均属违法,从海外代购超过数量的烟弹和在国内销售可能会涉嫌走私罪和非法经营罪。

  经营电子烟可能涉嫌的犯罪以及追诉标准

  (一)非法经营罪

  《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】

  违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  《最高人民检察院 公安部 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

  第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

  1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

  2.非法经营卷烟二十万支以上的;

  3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

  (二)走私罪

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》

  第十六条 【普通走私罪】走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

  电子烟涉嫌非法经营罪的相关判例

  电子烟是烟草吗?买卖电子烟涉嫌非法经营罪吗?

  (一)杨晓斐非法经营罪一案二审刑事裁定书

  审理法院:上海市第一中级人民法院 合议庭:任素贤 秦现锋 于书生 案号:(2019)沪01刑终321号 案件类型:刑事 裁定 审判日期:2019-5-21

  法院查明:2017年11月起,被告人杨晓斐在无烟草专卖许可证的情况下,购入并对外销售新型不燃烧卷烟(又称型烟弹)。同年12月19日,杨晓斐通过方某支付宝付款人民币(以下币种相同)30,500元向蒋某(另案处理)购入烟弹100条。2018年1月9日,杨晓斐分别通过高某、刚某付款288,750元向苟某(另案处理)购买烟弹1,050条,其中140条烟弹(价值38,500元)杨晓斐已签收,剩余910条烟弹(价值250,250元)苟某已从日本国发货。2018年1月18日,杨晓斐在江苏省南京市玄武区街道广场包间被民警抓获并查获186条烟弹。经检验上述查获的烟弹属于真品卷烟。

  法院认为:杨晓斐的供述、手机截屏等证实,杨晓斐知晓型烟弹未在国内取得销售许可,且其本人也未取得全国范围的烟草专卖许可,但是为了多赚钱而销售型烟弹;杨晓斐与苟某交易型烟弹的方式是先付款后发货,杨晓斐以28万余元的价格从苟某处购买1,050条烟弹,苟某安排发货后将相关的快递单号发给了杨晓斐,后杨晓斐收到了140条烟弹。证人苟某的证言对上述事实予以了佐证,足以证实杨晓斐在未取得烟草专卖许可的情况下,以销售为目的从苟某处购买了28万余元的型烟弹。本院认为,非法经营包括生产、购买、运输、储存、销售等多个环节,只要行为人实施其中任何一个环节,即构成非法经营罪。对杨晓斐犯非法经营罪,判处有期徒刑五年九个月,并处罚金二万元;被告人的违法所得及烟弹等予以没收。

  (二)冯某某、方某等非法经营案

  审理法院:南京市建邺区人民法院 合议庭:王扩军    王顺丽 董寒 案号:(2018)苏0105刑初416号 案件类型:刑事 判决 审判日期:2018-11-23

  基本案情:2017年12月至2018年3月间,被告人冯某某、方某雇佣被告人何某、冯某、何某某(另案处理),在未取得烟草专卖许可证的情况下,通过销售IQOS烟弹共计164条至本市建邺区等地,获人民币51950元。

  本院认为:被告人冯某某、方某、何某、冯某违反国家规定,未经许可销售烟草专卖品,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪,且系共同犯罪。被告人冯某某犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元。

  (三)陈超、杨勤超非法经营案

  审理法院:绍兴市越城区人民法院 合议庭:魏兴君    张霰霏 章定安 案号:(2019)浙0602刑初87号 案件类型:刑事 判决 审判日期:2019-7-18

  主要案情:

  1.2017年11月以来,被告人陈超在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,从被告人杨勤超、朱鹏程、冯书博等人处购入Marlboro、百乐门、HEETS等品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品(俗称“烟弹”),后加价通过出售给被告人杨阳等人赚取差价,经营数额共计人民币93万余元。

  2.2017年11月以来,被告人杨勤超在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,从他人处购入Marlboro品牌“烟弹”,后加价通过出售给被告人陈超等人赚取差价,经营数额共计人民币53万余元。

  3.2017年11月以来,被告人朱鹏程在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,从他人处购入Marlboro品牌“烟弹”,后加价通过出售给被告人陈超等人赚取差价,经营数额共计人民币35万余元。2018年3月23日,公安机关在其居住的浙江省温州市龙湾区查获Marlboro品牌“烟弹”12条,查获“烟弹”至少价值人民币0.3万余元。

  争议问题:

  被告人陈超的辩护人主要提出以下意见:

  1.被告人陈超存在主观违法认识不能和客观不能犯的情况,从而不构成犯罪,理由是:

  (1)涉案的IQOS烟没有明文规定纳入到烟草专卖品的范畴;

  (2)《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》文件不具有普遍适用性;

  (3)被告人陈超是后期通过新闻知道自己的行为可能违法;

  (4)不能确定被告人陈超销售或者购买的“烟弹”属于真品IQOS或者烟草专卖品;

  (5)对出具鉴别检验报告的鉴别检验人员、鉴别检验样品、鉴别检验比对样品、鉴定手法均存在异议。

  鉴别检验报告证明:经浙江省烟草质量监督检测站鉴定,经查获送检的1265.7条IQOS“烟弹”是属境外真品卷烟,无“由中国烟草总公司专卖”字样,均系烟草制品。

  法院对本案有关争议问题综合评判如下:

  1、涉案烟草是否属于香烟范畴

  涉案所谓IQOS“烟弹”,其工作原理是通过加热棒烘烤加热特质烟丝的方式产生烟雾,其与普通卷烟的区别在于其只是加热而非燃烧烟草,不是传统的点燃加热,而是利用烟具电子烘烤加热,因此对直接接触所谓“电子烟弹”的各被告人来说,均能够通过直观认识,应当知道该产品系卷烟制品,是新型加热不燃烧烟草制品。

  2、涉案烟草是否属于烟草专卖品

  2017年10月,国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,将IQOS卷烟纳入我国的卷烟鉴别名录。系国家烟草管理职能部门对涉案“烟弹”等烟草专卖品加强监管的具体工作举措,不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案“烟弹”新添定义。

  在被纳入名录后,IQOS卷烟属于我国专卖物品,需持有烟草专卖许可证才可以经营。经鉴定,涉案电子“烟弹”含有烟叶成分,其功能与传统卷烟没有本质区别,《烟草专卖法》以法律的形式确定烟草专卖制度,对烟草实行特殊的管理方式。经营烟草制品必须获得烟草专卖许可证。

  本案各被告人违反烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖许可证的情况下,2017年11月以后仍然经营IQOS卷烟。作为生活在信息社会的一般人,在得知禁止销售电子“烟弹”的通知情况下,依然继续销售,属于非法经营烟草专卖品,应予惩处。且故意犯罪之成立不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。

  且从被告人的供述、聊天记录等证据中均能反映出被告人明知卖“烟弹”是违法的,只是涉案被告人在利润诱惑下,均抱有侥幸心理,为了利益铤而走险。

  故被告人的辩护意见,本院均不予采纳。

  总结

  综上,不燃烧卷烟器具涉及的菲莫国际iQos、日本烟草Ploom、英美烟草Glo、美国雷诺烟草Revo等四类产品均属于烟草制品,经营该类电子烟涉嫌非法经营行为。

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